Verslag van de jaarvergadering 2025 van de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland

Coördinatie: Kaat Leus

met medewerking van Victor Godart (Privaatrecht) en Niels Klein (Publiekrecht)

De Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland vergaderde op 21 en 22 november 2025 te Antwerpen. Deze jaarvergadering werd aldaar gehouden in de gebouwen van de Faculteit Rechten van de Universiteit Antwerpen.

De vergadering stond onder het voorzitterschap van prof. dr. em. C.P.M. Cleiren, voorzitter van de Nederlandse sectie van de Vereniging. Gastheren waren prof. dr. Ph. Traest en prof. dr. Kaat Leus, respectievelijk voorzitter en secretaris van de Belgische sectie van de vereniging.

Op de jaarvergadering van 2025 werden de volgende onderwerpen nader bestudeerd.

De afdeling Privaatrecht beraadslaagde over de «Kwalificatie van bijzondere overeenkomsten» aan de hand van, langs Nederlandse zijde, het preadvies van prof. mr. dr. Harriët Schelhaas (Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam) en prof. dr. Josje de Vogel (Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam) en, langs Belgische zijde, het preadvies van drs. Florian Pollefeyt (Aspirant FWO, Centrum voor Rechtsmethodiek, Faculteit Rechtsgeleerdheid en Criminologische Wetenschappen KULeuven), drs. Marie Cuvelier (Aspirant FWO, Centrum voor rechtsmethodiek, Faculteit Rechtsgeleerdheid en Criminologische Wetenschappen KULeuven) en prof. dr. Bernard Tilleman (Centrum voor Rechtsmethodiek, Faculteit Rechtsgeleerdheid en Criminologische Wetenschappen KULeuven).

In de afdeling Strafrecht werd van gedachten gewisseld over het thema «De herziening» op basis van, langs Nederlandse zijde, de preadviezen van prof. mr. dr. Geert-Jan Knoops (Universiteit van Amsterdam) en, langs Belgische zijde, van prof. dr. Steven Van Overbeke (Raadsheer in het Hof van Cassatie).

De afdeling Publiekrecht tenslotte debatteerde over «De veerkracht van de rechtsstaat» op basis van, langs Nederlandse zijde, de preadviezen van prof. dr. Ingrid Leijten (Tilburg University) en, langs Belgische zijde, van prof. dr. Toon Moonen (Staatsraad in de Raad van State, Universiteit Gent) en Jonas Riemslagh (Eerste auditeur bij de Raad van State, gastprofessor Universiteit Gent).

Zoals reeds enkele jaren het geval is, waren de preadviezen ook nu weer beschikbaar in een mooie bundel (Preadviezen 2025, ISBN 978-90-13 18103 6; NUR 822-201; 823-302; 824-401) uitgegeven door Wolters Kluwer, Deventer, 2025.

Na een toelichting van de rapporten door de preadviseurs bespraken de leden en de genodigden de onderwerpen aan de hand van de vraagpunten.

Op vrijdagavond, na de vergaderingen in de gebouwen van de Universiteit Antwerpen, waren de deelnemers er, mede namens de Stad Antwerpen, uitgenodigd voor een receptie.

Op de slotzitting op zaterdag werd over de werkzaamheden van de afdelingen verslag uitgebracht door de respectieve secretarissen: drs. Victor Godart (Universiteit Gent) namens de afdeling Privaatrecht, mevrouw Femke Joosten (Vrije Universiteit Brussel) namens de afdeling Strafrecht en drs. Niels Klein (Vrije Universiteit Brussel) namens de afdeling Publiekrecht. Hun respectieve verslag vindt u hieronder.

De komende jaarvergadering is gepland op 4 en 5 december 2026 te Rotterdam. De onderwerpen die zullen worden behandeld, zijn:

- voor de afdeling Privaatrecht: «Bevrijdende verjaring»;

- voor de afdeling Strafrecht: «Strafbare poging»;

- voor de afdeling Publiekrecht: «Misbruik van publiek (proces)recht».

Deze verslagen geven een getrouwe weergave van de besprekingen en binden niet hun respectieve auteurs.

Kaat Leus

Secretaris van de Belgische sectie

Afdeling privaatrecht (verslaggever drs. Victor Godart - Centrum voor Verbintenissen- en Goederenrecht - Universiteit Gent)

De vergadering ving aan met de vaststelling dat de contractvrijheid in toenemende mate onder druk staat door de proliferatie van dwingendrechtelijke bepalingen die aan specifieke contracttypes zijn gekoppeld. De kwalificatie van het contract bepaalt immers of en in welke mate een dwingend regime van toepassing is, wat verklaart waarom aan deze kwalificatie in de rechtspraktijk een steeds groter belang wordt toegekend. In België blijken zich op dit punt meer moeilijkheden voor te doen dan in Nederland, zoals ook door de preadviseurs werd benadrukt, aangezien in het Belgische recht sterk wordt vastgehouden aan formele kwalificatiebegrippen. Daardoor blijven beschermende regels soms buiten toepassing, terwijl de feitelijke situatie wel onder hun beschermingsstrekking valt. Deze problematiek wordt nog versterkt door de kwalificatieregels in Boek 5 BBW en de bepalingen die worden geïntroduceerd met Boek 7 BBW.¹ In het bijzonder schiet artikel 5.68 BBW (dat de primauteit van de partijkwalificatie respecteert) daarbij regelmatig tekort.

Uit de in de preadviezen besproken casestudies bleek dat kwalificatie geen doel op zich vormt, maar een instrument is om de feiten te verbinden met de toepasselijke, al dan niet dwingende, rechtsregels. In dat verband werd gewezen op de noodzaak voor de wetgever om dwingende regimes duidelijker af te bakenen en beter op elkaar af te stemmen, onder meer bij het eengemaakte dienstencontract in Boek 7 BBW. Ook zou consumentenbescherming niet afhankelijk mogen zijn van het gekozen contracttype. Ten aanzien van de rechter wordt gepleit voor terughoudendheid en een functionele uitleg van kwalificatieregels, rekening houdend met de strekking van de bepalingen. Dit blijft een delicate afweging tussen rechtsbescherming en rechtszekerheid.

De Nederlandse preadviseurs schetsen een veelzijdig beeld van de kwalificatieproblematiek. Ze wijzen erop dat kwalificatie tegelijk een instrument van bescherming is én een mogelijke route voor ontduiking van dwingend recht. Daarnaast speelt kwalificatie een belangrijke rol bij het opvangen van maatschappelijke evoluties: nieuwe verschijnselen zoals servitisation en circulair bouwen tonen duidelijk aan dat bestaande contracttypes vaak niet meer volstaan. Ook onduidelijk afgebakende toepassingsgebieden bemoeilijken de beoordeling, zoals blijkt uit het voorbeeld van consumentenkrediet, waar definities in de praktijk niet alleen worden ontdoken maar soms ook ruimer uitwerken dan bedoeld. Deze ontwikkelingen hebben, net als in België, geleid tot een toegenomen aantal dwingende regels op zowel nationaal als Europees niveau. Voor de kwalificatie hanteren de Nederlandse rechtspraak en doctrine daarbij steevast de tweefasentoets: eerst wordt het contract uitgelegd, vervolgens wordt dit juridisch gekwalificeerd. Twee expliciete pijnpunten worden door de Nederlandse preadviseurs naar voren geschoven. Enerzijds de tweefasentoets: voldoet die of niet? In de praktijk worden immers vaak drie technieken toegepast die die tweestappentoets corrigeren (te weten strekkingsbepalingen vanuit de wetgever, de als-geheeltoets als escape vanuit de Hoge Raad en ten derde de conversie), waardoor de vraag kan gesteld worden of deze tweefasentoets nog wel zo zinvol is (zie hierover vraag 3 e.v.). Anderzijds blijkt ook de rechtszekerheid een belangrijk pijnpunt te zijn.

De vragen van de vergadering hebben betrekking op drie grote facetten van deze discussie. Allereerst betrof het de conceptualisering van de partijkwalificatie (deel 1), ten tweede werd stilgestaan bij de correcties die in sommige gevallen worden aangebracht op die kwalificatie (deel 2) en ten derde werden een aantal casestudy’s besproken die de pijnpunten van de kwalificatiediscussie blootleggen (deel 3).

Deel 1: De conceptualisering van de partijkwalificatie

Vraag 1: Moet de rechter een contract (waarvan het statuut aanvullend is) (her)kwalificeren als hij vaststelt dat de partijkwalificatie onverenigbaar is met de bedingen van het contract, zelfs als met die partijkwalificatie geen afbreuk wordt gedaan aan dwingendrechtelijke regels (vgl. art. 5.68 BBW)?

De bespreking van deze vraag door de Belgische preadviseurs gaat van start met een aantal concrete voorbeelden uit de Belgische rechtspraktijk. Illustratief werd gewezen op twee verschillende uitspraken van twee vrederechters: in beide situaties waren partijen een kosteloos gebruiksrecht op een woning² overeengekomen. Zij hadden dit contract bewust als woninghuur benoemd om toegang te krijgen tot de beschermende regels van het Woninghuurrecht. Rechters blijken in de praktijk met dergelijke gevallen te worstelen. De ene vrederechter stelde vast dat het om een bruiklening ging omdat geen vergoeding werd betaald, waardoor de huurregels in dat geval eenvoudigweg niet konden worden toegepast. De andere vrederechter stelde vast dat het geen woninghuurcontract betrof, herkwalificeerde het contract naar een bruikleen, maar paste er uiteindelijk toch de regels inzake de woninghuur op toe.

De preadviseurs verwijzen naar de praktijk waarbij de Belgische rechtspraak momenteel herkwalificeert wanneer een als dading benoemd contract geen wederzijdse toegevingen bevat. Tegelijk wordt benadrukt dat het regime van de dading van aanvullend recht is: wanneer partijen een contract als dading willen aanduiden, zelfs bij onzekerheid zonder een werkelijk geschil, zou die kwalificatie eigenlijk behouden moeten blijven, terwijl er veel rechtspraak is die daarbij toch tot herkwalificatie besluit.³

Er wordt meermaals gesteld dat rechters vandaag te snel geneigd zijn te herkwalificeren, terwijl daar vaak geen noodzaak toe bestaat. De Nederlandse preadviseurs gaan met de eerste stelling akkoord, met verwijzing naar de contractvrijheid enerzijds, en het voorkomen van ontduiking van dwingend (arbeids- en huur)recht anderzijds.

De plenaire discussie gaat van start met de vraag wat het karakter van definitiebepalingen is. Sommige aanwezigen doelden daarbij op het dwingende karakter van definitiebepalingen, waardoor de inhoudelijke discussie op het niveau van herkwalificatie zich niet (of toch minder) voordoet. Dat is in ieder geval niet de betrachting voor de definities van Boek 7 BBW. Volgens verschillende aanwezigen zijn de definities van de benoemde contracten van aanvullend recht, en dat in tegenstelling tot de definities in Boek 3 BBW, waar het numerus clausus-systeem dwingende contouren rechtvaardigt. Er wordt gewaarschuwd voor het gevaar om definities te snel als dwingend te behandelen, omdat dit tot een nodeloze verstrakking van het systeem leidt. Enkele aanwezigen verduidelijken dat definities de primaire functie hebben om te bepalen in welke categorie een contract thuishoort, waarna pas in een tweede stap het toepasselijke regime wordt bepaald.

Verschillende deelnemers benadrukken dat veel vermeende kwalificatieproblemen in werkelijkheid interpretatieproblemen zijn. Wanneer de partijkwalificatie en de contractuele bedingen op het eerste gezicht niet overeenstemmen, moet de rechter eerst nagaan welke bepalingen prevaleren en wat de gemeenschappelijke partijbedoeling is. Dit is in België op basis van artikel 5.64 BBW en in Nederland op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad (Haviltex-maatstaf). Het begrip «onverenigbaar» in de vraagstelling wordt als ongelukkig bestempeld omdat het een alles-of-niets-benadering suggereert en de indruk kan wekken dat de rechter niet langer moet interpreteren. Ook het gebruik van het begrip «of» wordt in het bijzonder door de preadviseurs in hun preadvies ook als een bijzonder heikele keuze beschouwd.

Daarnaast leggen een aantal deelnemers de nadruk op de rol van de rechter bij deze kwalificatiediscussies. Wanneer mag of moet die herkwalificeren? Daarbij zijn een aantal verschillende hypothesen onderscheidbaar: een situatie waarin de kwalificatie wél wordt betwist door één van de partijen, een situatie waarin partijen de kwalificatiediscussie zelf uitdrukkelijk hebben uitgesloten in het contract en één waarin er net geen betwisting tussen de partijen bestaat over de kwalificatie, waarbij de vraag rijst of de rechter dan zelfstandig moet of mag optreden. In dat verband wordt opgemerkt dat de rechter enkel verplicht is te herkwalificeren wanneer dwingend recht in het gedrang komt; in alle andere gevallen moet hij vooral interpreteren en terughoudend omgaan met het doorbreken van de partijkwalificatie.

Tot slot wordt opgemerkt dat misschien te veel gewicht wordt toegekend aan artikel 5.68 BBW, terwijl dit in essentie niets anders doet dan de rol van de rechter bevestigen bij onverenigbaarheid tussen kwalificatie en inhoud. Ook de Cassatierechtspraak hierover bleek voorwerp van discussie. Bij de stemming bleken slechts twee aanwezigen van mening dat de rechter in dergelijke gevallen moet herkwalificeren; de overgrote meerderheid vond dat dit niet het geval is.

Vraag 2: Moet de partijkwalificatie een rol spelen in het stadium van de kwalificatie bij de vraag naar de toepassing van een leerstuk van dwingend recht (vgl. art. 5.68 BBW)?

De tweede vraag betrof de rol van de partijkwalificatie wanneer moet worden beoordeeld of een dwingendrechtelijk leerstuk toepasselijk is. In de inleiding werd opgemerkt dat de cassatierechtspraak ervan uitgaat dat ook in een dwingendrechtelijke context de door partijen gekozen kwalificatie het uitgangspunt vormt. Verschillende aanwezigen plaatsen hier echter vraagtekens bij. Er wordt gesteld dat dit uitgangspunt in zulke gevallen niet te zwaar mag doorwegen en dat de partijkwalificatie slechts één element mag zijn in de beoordeling, naast alle andere relevante omstandigheden. Daarbij pleiten de preadviseurs voor een benadering waarbij minder gewicht toekomt aan de partijkwalificatie zodra dwingend recht in het spel is.

Herhaaldelijk wordt bovendien benadrukt dat bij dwingend recht niet de partijkwalificatie maar de feitelijke situatie doorslaggevend is. Een functionele kwalificatiebenadering lijkt daarbij noodzakelijk om te vermijden dat partijen door hun etikettering zouden kunnen ontsnappen aan dwingende regels. Het voorbeeld van de platformeconomie, waar pakketbezorgers verschillende statuten kunnen aannemen naargelang de gekozen vorm, illustreerde hoe groot het risico op ontduiking kan zijn indien te veel vertrouwen wordt gesteld in de gekozen benaming.

Ook vanuit Europees perspectief wordt opgemerkt dat richtlijnen zelden definities hanteren maar vooral werken met ruime toepassingsgebieden, wat de focus automatisch naar de feiten verschuift. Een aanwezige wijst erop dat dit in België leidt tot zeer discursieve kwalificatiediscussies, onder meer in de toepassing van de Arbeidsrelatiewet, waar criteria per sector variëren en bijkomende criteria bij koninklijk besluit kunnen worden ingevoerd. Desondanks werd erop gewezen dat de praktijk in arbeidsrelaties evolueert in de richting van meer objectieve kwalificatie: herkwalificatie gebeurt steeds vaker op basis van de concrete arbeidsrelatie, zowel op de grens tussen aanneming en arbeid als tussen arbeiders en bedienden alsook in de toepassing van cao’s. Tegelijk wordt in sommige discussies voornamelijk naar het contract zelf gekeken, wat wijst op een duidelijke spanning tussen een subjectieve en een meer objectieve benadering.

In de marge wordt opgemerkt dat artikel 5.68 BBW misschien te strikt wordt gelezen en mogelijk niet meer doet dan verwoorden hoe de rechter in de praktijk doorgaans te werk gaat. Anderen stellen daarentegen dat het Hof van Cassatie zeer streng toeziet op situaties waarin onvoldoende waarde aan de partijkwalificatie wordt gehecht, en dat het dus geen louter semantische discussie is. Dit leidt tijdens de plenaire bespreking tot de vraag hoe ver de partijkwalificatie werkelijk mag doorwegen in een dwingendrechtelijk contentieux: de algemene consensus is dat zij wel een rol speelt, maar nooit doorslaggevend mag zijn.

Er werd tijdens de bespreking ook naar een oplossing gezocht voor de kwalificatieproblematiek op grond van het internationaal privaatrecht. Daarbij werd benadrukt dat kwalificatie in de eerste plaats dient voor de categorie-afbakening volgens de lex fori, maar dat de vraag hoe wordt gekwalificeerd volgens de lex causae de analyse ook complex zou maken. Het lijkt, gelet op dat aspect van dwingend recht, niet vanzelfsprekend om nationale kwalificatieregels te veralgemenen of rechtstreeks toe te passen op grensoverschrijdende situaties.

Samengevat is duidelijk dat de partijkwalificatie in dwingendrechtelijke contexten nooit determinerend mag zijn. Ze kan een relevant element zijn, maar de rechter moet in de eerste plaats vertrekken van de feiten en van een functionele analyse van de werkelijke rechtsverhouding. Objectieve kwalificatie werd daarbij door meerdere aanwezigen als meer aangewezen beschouwd dan een benadering die wordt geleid door wat partijen zelf hebben bedoeld, wanneer er mogelijk sprake is van een strijdigheid met dwingend recht.

Deel 2: Correcties op kwalificatie

Vraag 3: Is het klassieke tweestappenplan - eerst uitleg, gevolgd door kwalificatie - te simplistisch?

Vanuit de Nederlandse context werd erop gewezen dat dit tweestappenplan formeel wordt beschouwd als de «normale methode», maar dat de vraag rijst of die methode wel voldoet. De preadviseurs en verschillende aanwezigen merken op dat deze benadering te simplistisch is, omdat uitleg⁴ en kwalificatie in de praktijk voortdurend in elkaar overlopen. Er wordt benadrukt dat men vaak niet klaar is met louter uitleg alvorens te kunnen kwalificeren, net zoals men niet kan kwalificeren zonder vooraf een bepaalde interpretatie te hebben gegeven aan de voorliggende relatie. De methode werd omschreven als een «schizofreen» proces.

Er werd daarnaast opgemerkt dat het tweestappenplan zijn voordelen heeft, onder meer doordat het zorgt voor analytische helderheid en een vorm van legitimatie van de rechterlijke redenering. Voorbeelden uit de praktijk, zoals de pandlening met haar ruime definitie, tonen echter dat men eerst een kwalificatieraamwerk nodig heeft om überhaupt te kunnen begrijpen wat de partijen bedoeld hebben. Daarbij werd gewezen op het corrigerende effect van de als-geheeltoets in de Nederlandse rechtspraak, die een kunstmatige opsplitsing tussen uitleg en kwalificatie moet voorkomen.

Hoewel de methode in theorie structuur biedt, werd herhaald dat ze in de praktijk vaak kunstmatig is. Het stappenplan werd gezien als onderdeel van een syllogistisch model, nuttig als verantwoording, maar onvoldoende als werkelijk beslisschema.

Aan Belgische zijde werd dito aangegeven dat Boek 5 BBW weliswaar een formele opsplitsing maakt tussen interpretatie en kwalificatie, maar dat deze scheiding in de dagelijkse rechtspraktijk zelden zo rechtlijnig verloopt. In de realiteit is dit eerder een dynamisch proces waarin interpretatie en kwalificatie elkaar voortdurend beïnvloeden. Daarnaast werd voorgesteld om, naast interpretatie en kwalificatie, een derde element te erkennen: een functionele correctie die rekening houdt met de draagwijdte van toepasselijk dwingend recht. Deze correctie zou de rechter toelaten om het resultaat inhoudelijk te toetsen wanneer het formele schema ontoereikend blijkt. Tegelijk werd gewaarschuwd dat een te sterke nadruk op holistische of functionele benaderingen bepaalde bekommernissen voor de rechtszekerheid kan meebrengen.

De algemene teneur van de discussie was dat het tweestappenplan inderdaad te simplistisch is om het volledige kwalificatieproces te omvatten, maar dat het tegelijk een nuttig instrument blijft om de redenering te structureren. De slotvaststelling van de voorzitster is dan ook: «de methode is simplistisch, maar wel handig». Dit leek de consensus over het antwoord op deze vraag goed te vatten.

Met deze noot eindigde de bespreking van de voormiddag.

Vraag 4: Zijn strekkingsbepalingen een geschikt instrument voor de wetgever om de toepassing van dwingend recht in contractuele verhoudingen, bijvoorbeeld bij onevenwichtige machtsverhoudingen, te waarborgen?

De Nederlandse preadviseurs vatten de bespreking van deze vraag aan met de vaststelling dat strekkingsbepalingen een waardevol correctiemechanisme op een aanvankelijke kwalificatie kunnen zijn. Zij beogen immers te voorkomen dat de beschermende strekking van een norm verloren gaat door de contractuele etikettering of constructie die partijen kiezen. Ze benadrukken dat een holistische benadering hierbij onontbeerlijk is. Om een dwingende bepaling op een zinvolle manier toe te passen, moet eerst worden vastgesteld welke functie die bepaling vervult. Dit speelt des te sterker bij verhoudingen waarin het risico op ontwijking groot is, zoals in b2c-relaties, huur, arbeidsrecht en andere situaties waar sprake is van een structureel machtsonevenwicht tussen partijen. In dergelijke contexten kan een strekkingsbepaling voorkomen dat beschermingsregels worden uitgehold door creatieve contractvormen.

Tegelijk wordt gewezen op de potentiële nadelen: strekkingsbepalingen kunnen onzekerheid creëren wanneer onduidelijk blijft wat precies onder een «vergelijkbare strekking» valt. Daarom wordt herhaald dat strekkingsbepalingen idealiter vergezeld gaan van heldere en afgebakende definities. Enkele voorbeelden illustreren dit punt. Zo vielen woonboten aanvankelijk buiten het toepassingsgebied van het woninghuurrecht. De wetgever heeft dit later opgelost door de toevoeging van het begrip «ligplaats», maar een strekkingsbepaling had dit probleem ook kunnen ondervangen. Een ander voorbeeld is de regeling betreffende het consumentenkrediet, waar strekkingsbepalingen in het verleden noodzakelijk bleken om te vermijden dat bepaalde commerciële praktijken (zoals een gsm-abonnement met «gratis» toestel) de bescherming zouden omzeilen.

De grenzen van strekkingsbepalingen worden tijdens het debat ook onderstreept. In de Nederlandse praktijk bleek een ruime kredietdefinitie, gecombineerd met een strekkingsbepaling, te breed, waardoor opnieuw uitzonderingen moesten worden ingevoerd om ongewenste uitkomsten te vermijden. Van hetzelfde lijkt sprake in het kader van franchise-, distributie- en handelsagentuurcontracten.

De Belgische preadviseurs wezen er op dat strekkingsbepalingen in het Belgisch recht minder gekend zijn, maar dat er wel functioneel gelijkaardige mechanismen bestaan. Zo wordt de bescherming soms losgekoppeld van het contracttype en gekoppeld aan de onderliggende verbintenis, bijvoorbeeld bij kosteloze borgtocht (Boek 9 BBW) of in de context van de Woningbouwwet (Wet Breyne), waar ontwijkingsconstructies regelmatig opduiken.

Bovendien wordt opgemerkt dat bij de omzetting van Europese richtlijnen steeds impliciet een strekkingsbenadering meespeelt via richtlijnconforme interpretatie.

De discussie verschuift vervolgens naar de vraag of strekkingsbepalingen eigenlijk noodzakelijk zijn wanneer de rechter in de praktijk al een functionele kwalificatiebenadering hanteert. Er wordt namelijk gesteld dat de rechter doorgaans rekening houdt met de feiten en tracht aan te sluiten bij de werkelijke verhouding tussen partijen, zodat een strekkingsbepaling soms weinig toevoegt. Tegelijk wordt aangevoerd dat het bestaan van een strekkingsbepaling erop kan wijzen dat de wettelijke definitie onvoldoende scherp geformuleerd is. De tendens van de vergadering lijkt niettemin te zijn dat strekkingsbepalingen een nuttige rol kunnen spelen om gevallen die inhoudelijk wél onder het beschermingsbereik horen, maar formeel buiten de definitie vallen, toch te kunnen omvatten.

De link met het leerstuk van de wetsontduiking werd vervolgens uitgebreid besproken. Er werd gesteld dat een afzonderlijke theorie van wetsontduiking steeds minder nodig wordt, zoals ook Van Damme⁵ in zijn proefschrift betoogde, naarmate men een functionele benadering hanteert bij kwalificatievraagstukken. Strekkingsbepalingen kunnen net die functie vervullen door het juridisch systeem minder afhankelijk te maken van de gekozen vorm en meer van de materiële verhouding tussen partijen. De discussie maakte duidelijk dat strekkingsbepalingen in dat opzicht niet zozeer een sanctiemechanisme tegen ontwijking zijn, maar eerder een instrument om kwalificatieproblemen te vermijden.

Tot slot wordt herhaald en onderstreept dat kwalificatie geen doel op zich is, maar een middel om de juiste rechtsregels toe te passen. De vraag wordt gesteld wat de beste oplossing is: een brede wettelijke definitie, een strekkingsbepaling, of een combinatie van beide. Een functionele benadering, waarbij eerst wordt gekeken naar de inhoudelijke relatie tussen partijen, krijgt van de plenaire vergadering brede steun. Daarbij wordt ook opgemerkt dat strekkingsbepalingen vooral relevant worden waar men wil vermijden dat partijen door creatieve structuren bescherming verliezen, zonder dat men moet terugvallen op een strikte theorie van wetsontduiking.

Vraag 5: De kwalificatieleer vergt een voortdurende balans tussen rechtszekerheid en rechtsbescherming: te veel flexibiliteit ondermijnt voorspelbaarheid, te veel systematiek miskent maatschappelijke werkelijkheid.

Vraag 6: Is de functionele correctie (de «als-geheeltoets») op de klassieke tweestappentest uit het Inscharings-arrest een geschikt instrument voor de rechter om de toepassing van dwingend recht in contractuele verhoudingen te waarborgen?

Over vraag 5 en vraag 6 is niet afzonderlijk in debat gegaan, omdat deze discussies al eerder aan bod kwamen tijdens het debat.

Vraag 7: De techniek van de conversie van een nietige rechtshandeling als een afzonderlijk leerstuk heeft een toegevoegde waarde.

In de bijdrage van de Belgische preadviseurs werd al beknopt ingegaan op de conversie, en haar relevantie ten aanzien van andere corrigerende mechanismen. Bij de bespreking van de techniek van conversie werd ingegaan op de vraag of conversie van een nietige rechtshandeling een afzonderlijk leerstuk moet blijven of deel moet uitmaken van het bredere kader van herkwalificatie. In Boek 5 BBW wordt conversie namelijk volledig ondergebracht bij het leerstuk van herkwalificatie, maar verschillende aanwezigen stelden dat dit onterecht is. Er werd benadrukt dat conversie en herkwalificatie conceptueel duidelijk van elkaar verschillen: conversie sluit niet volledig aan bij de partijbedoeling en heeft als doel een nietige rechtshandeling te redden, terwijl herkwalificatie juist vertrekt vanuit de gemeenschappelijke partijbedoeling. Ook de toepassingsvoorwaarden van beide mechanismen lopen uiteen, waardoor een samenvoeging volgens meerdere aanwezigen leidt tot een miskenning van het wezenlijk onderscheid.

De vraag werd opgeworpen of de conversie niet dichter aanleunt bij de partiële nietigheid. Dat lijkt in ieder geval volgens de preadviseurs conceptueel zuiverder. Daarover werden zowel voor- als tegenargumenten ontwikkeld.

De verklaring voor de aanpak in Boek 5 BBW lijkt voornamelijk pragmatisch van aard te zijn: er is reeds een regeling voor herkwalificatie, zodat men kan betogen dat een aparte regeling voor conversie niet strikt noodzakelijk is. Tegelijk kwam daartegen stevige reactie: het werd onwenselijk geacht dat de rechter, uitgaande van herkwalificatie, een rechtshandeling die strijdig is met rechtsregels toch zou kunnen «herknutselen» tot een rechtsgeldige variant. Dat zou immers verder gaan dan de bedoeling van conversie. Daarnaast werd erop gewezen dat het afschrikwekkende karakter van nietigheid, zoals ook in rechtspraak van het Hof van Justitie wordt benadrukt, niet mag worden uitgehold door conversie te ruim toe te passen.

Er werd verder verduidelijkt dat conversie in de praktijk in twee betekenissen wordt gebruikt. Enerzijds bestaat er de wettelijke conversie (van rechtswege), zoals bv. die naar een borgtocht (in Boek 9 BBW). Anderzijds is er de conversie van de nietige rechtshandeling. De ratio van beide is vaak wel gemeenschappelijk (nl. om net niet tot de drastische gevolgen van de nietigheid over te gaan), maar de techniek is natuurlijk wel van verschillende aard.

Een laatste, korte noot betreft de waarschuwing dat het afschrikwekkende karakter van de conversie niet uit het oog verloren mag worden.

In dat licht werd erop gewezen dat conversie een sanctiemildering (of nog, een proportionalisering van de sanctie) is en de herkwalificatie een uitleggingsmechanisme.

Vanuit Nederlands perspectief werd opgemerkt dat een afzonderlijk leerstuk van conversie niet noodzakelijk lijkt. Daar wordt conversie traditioneel beschouwd als een onderdeel van de nietigheidsleer en niet als een instrument dat nauw verweven is met kwalificatie. Verschillende aanwezigen waarschuwden er daarom voor om conversie in Nederland niet te verbinden met kwalificatie, omdat dit tot vermenging van juridisch uiteenlopende concepten zou leiden.

De algemene conclusie was dat conversie in het Belgische recht wél een toegevoegde waarde heeft als afzonderlijk leerstuk, zowel omwille van het conceptuele onderscheid met herkwalificatie als omwille van de eigen functie binnen het nietigheidsrecht. Vanuit Nederlands perspectief is die nood veel minder aanwezig, maar binnen de aanwezige Belgische delegatie bestaat aanzienlijke steun om conversie en herkwalificatie als twee gescheiden technieken te blijven behandelen.

Vraag 8: Noch de absorptietheorie noch de cumulatietheorie biedt een oplossing voor het volledige spectrum van gemengde contracten; een functionele benadering, waarbij wordt gekeken naar de strekking van de bepalingen en de aard van het contract, sluit beter aan bij de realiteit, die maatwerk vereist.

De bespreking van vraag 8 vertrok vanuit artikel 5.67 BBW, waarin de drie klassieke kwalificatietheorieën voor gemengde contracten (cumulatie, absorptie en sui generis) worden gecodificeerd. De Belgische preadviseurs formuleerden daarbij de stelling dat geen van deze theorieën op zichzelf het volledige spectrum van gemengde contracten dekt. Volgens hen sluit een functionele benadering, waarbij wordt gekeken naar de strekking van de bepalingen en de aard van de concrete contract, beter aan bij de juridische en economische realiteit, die om maatwerk vraagt.

Hoewel de codificatie van de drie theorieën op zich niet vernieuwend is, wezen de preadviseurs op twee opmerkelijke elementen. Ten eerste is het volgens hen niet vanzelfsprekend dat cumulatie als standaardbenadering wordt vooropgesteld: welke theorie uiteindelijk het meest geschikt is, hangt volgens hen steeds af van het concrete samenloopprobleem. Ten tweede vestigden zij de aandacht op het derde lid van artikel 5.67 BBW, dat zo gelezen kan worden dat dwingende regels absolute voorrang hebben. Een dergelijke onverkorte voorrang kan ertoe leiden dat dwingende bepalingen hun doel voorbijschieten doordat zij worden toegepast in situaties waarvoor zij niet bedoeld zijn.

Om deze reden werd de absolute prioritering van één kwalificatietheorie door verschillende deelnemers niet duurzaam geacht. De preadviseurs illustreerden dit aan de hand van onder meer de Schottelius-zaak van het Hof van Justitie en voorbeelden uit de praktijk, zoals bruikleen van commerciële vervangtoestellen. Op basis van deze inzichten werd gepleit voor maatwerk bij de behandeling van gemengde contracten, in lijn met de functionele benadering die ook in de rechtspraak van de Hoge Raad zichtbaar is.

Vanuit Nederlands perspectief werd gewezen op de ruime ervaring met gemengde contracten in artikel 6.215 NBW. De daar geldende regel «cumulatie tenzij strijdigheid» werd aangehaald als vergelijkingspunt. Het arrest Kasteelcatering diende daarbij als illustratie, waarbij de regels van huur en opdracht met elkaar strijdig waren. In dat geval werd het huurrecht, ondanks het dwingende karakter, buiten toepassing gelaten omdat de Hoge Raad had bepaald dat de regels van het contract van opdracht prevaleerden en niet de huur. Deze benadering verschilt dus van de nieuwe Belgische methodiek, maar toont aan dat een functionele interpretatie vaak van zeer groot belang is.

De discussie leidde vervolgens tot de vraag of cumulatie en absorptie in combinatie niet onbedoeld uitmonden in het creëren van sui generis-contracten: wanneer twee regimes naast elkaar worden toegepast, kan het resulterende contract buiten de traditionele categorieën vallen. Enkele aanwezigen merkten op dat dit vooral een indicatie is dat de wettekst preciezer moet worden geformuleerd, eerder dan dat men moet terugvallen op rigide theorieën.

Vervolgens werd opgeworpen of artikel 5.67, tweede lid BBW, niet reeds voldoende ruimte biedt om in uitzonderlijke gevallen van cumulatie af te wijken. Een te strikte lezing van de bepaling zou immers tot onwenselijke resultaten kunnen leiden. Daarom werd benadrukt dat transparantie vereist is: de drie theorieën blijven relevant, maar elk heeft een eigen toepassingsgebied. Tegelijk werd erop gewezen dat het derde lid (het absolute primaat van dwingende regels in het kader van een contract sui generis) in bepaalde gevallen, zoals in het arrest Kasteelcatering, kan leiden tot een andere uitkomst dan een louter theoretische toepassing van cumulatie of absorptie.

Als reactie op al het voornoemde, werd opgeworpen dat de kwalificatieregels in essentie denkschema’s zijn en niet noodzakelijk rigide stappenplannen. Dat maakt van de bepaling van artikel 5.67 BBW minder een methodologisch te volgen bepaling, en eerder een legitimerende. In het Nederlandse recht bestaan tal van dergelijke schema’s waarin regels en uitzonderingen naast elkaar functioneren. Van die logica kan niet altijd worden verwacht dat zij in een nieuwe wet systematisch wordt doorgetrokken. Vanuit deze invalshoek werd artikel 5.67 BBW eerder gezien als een hulpmiddel dan als een strikte normatieve instructie.

Tot slot werd nog opgemerkt dat een functionele lezing van de kwalificatie kan leiden tot een positieve verschuiving van de aandacht op het niveau van het contract naar de niveau van de verbintenis. Door de focus te leggen op afzonderlijke verbintenissen kan in veel gevallen een genuanceerder resultaat worden bereikt.

Hoewel artikel 5.67 BBW dus, gelet op al het bovenstaande, diverse interpretatieve uitdagingen bevat, bestaat er binnen de vergadering brede overeenstemming dat een flexibele lezing aangewezen is. Kwalificatie blijft een normatieve en contextuele oefening.

Deel 3: Casestudy’s

Vraag 9: Is het in het Belgische recht wenselijk om bij de kwalificatie als persoonlijk dan wel zakelijk gebruiksrecht de partijkwalificatie als vertrekpunt voorop te stellen, ook in het kader van de vraag naar de toepassing van dwingende huurwetgeving?

De Belgische preadviseurs wezen erop dat het regime van de pacht bijvoorbeeld niet enkel van toepassing is op huur, maar ook op zakelijke rechten zoals erfpacht en opstal. Hierdoor gaat het bij deze problematiek niet enkel om de kwalificatie van contracten, maar ook om de kwalificatie van zakelijke gebruiksrechten (die overigens ook contracten zijn).

Verschillende aanwezigen wezen op situaties waarin zakelijke rechten bewust worden gebruikt om beschermende regimes te ontwijken, zoals het sluiten van een erfpacht van vijftien jaar enkel om de dwingende regels van de handelshuur (met een looptijd van 27 jaar) te vermijden. In de omgekeerde richting werd erop gewezen dat partijen soms een zeer lang zakelijk gebruiksrecht (bijvoorbeeld van 99 jaar) contractueel aankleden als een huur, vaak om fiscale redenen. In beide scenario’s werd de vraag gesteld of de kwalificatie moet volgen uit de werkelijke partijbedoeling of uit de functionele eigenschappen van het recht in kwestie.

Tijdens de vergadering gingen stemmen op dat de artikelen 5.67 en 5.68 BBW mogelijk overbodig zijn, aangezien andere bepalingen reeds bepalen dat de rechter de partijbedoeling moet achterhalen.

Afsluitend werd gesteld dat in Nederland de holistische benadering doorgaans leidt tot een voorrang van het huurrecht (waar sprake is van een dwingend beschermingskarakter). Tegelijk werd vastgesteld dat de problematiek op die as minder sterk speelt dan in België.

Vraag 10: Er is geen goede reden om in het Nederlandse recht bij de borgtocht een afwijkende kwalificatiemethode te hanteren; net als bij andere bijzondere contracten moet ook hier de tweefasentoets leidend zijn.

In de tweede casestudy werd de vraag gesteld waarom voor de borgtocht in Nederland een afwijkende kwalificatiemethode wordt gehanteerd, terwijl dit voor andere bijzondere contracten niet het geval is. De problematiek, zo duidden de Nederlandse preadviseurs, heeft betrekking op het feit dat de borgtocht, vooral wanneer het gaat om een particuliere borg, aanzienlijke risico’s inhoudt. De wetgever heeft deze problematiek in de parlementaire voorbereiding benaderd als een kwalificatievraag, door te bepalen dat een contract tussen schuldeiser en zekerheidssteller door de rechter kan worden geherkwalificeerd als borgtocht, zelfs wanneer partijen het anders benoemen. De achterliggende gedachte is dat de borgtocht als beschermingsinstrument niet kan worden uitgesloten, ongeacht de partijbedoeling. Dit werd door meerdere aanwezigen een vorm van «Etikettenschwindel» genoemd: de inhoud primeert op het etiket.

De conclusie van de discussie was dat er geen goede reden lijkt te bestaan om voor borgtocht een aparte kwalificatiemethode te behouden. De tweefasentoets zou ook hier moeten gelden. Sommige aanwezigen wijzen op de relatieve waarde van parlementaire voorbereiding.

Vraag 11: De scheidingslijn tussen koop- en dienstencontracten komt steeds meer onder druk. Moet op grond daarvan de toepassing van consumentenbescherming nog verder worden losgekoppeld van de kwalificatie als koop- of dienstencontract en worden vervangen of aangevuld door een horizontaler beschermingsregime?

De derde casestudy behandelde de vraag of de steeds vervagende grens tussen koop- en dienstencontracten aanleiding geeft om de consumentenbescherming verder los te koppelen van de kwalificatie als koop of dienst, en te evolueren naar een horizontaler beschermingsregime.

In België werd gewezen op de hervorming van Boek 7 BBW, waarin de drie klassieke dienstencontracten - aanneming, lastgeving en bewaargeving - worden samengebracht tot één dienstencontract. Volgens de preadviseurs zou dit op zich weinig nieuwe kwalificatiediscussies moeten opleveren. In de praktijk blijft de kwalificatievraag echter bijzonder gevoelig wanneer het gaat om onroerende goederen, bijvoorbeeld in de discussie over de tienjarige aansprakelijkheid. Er werd daarbij gewezen op het praktische probleem dat het bestaande systeem leidt tot uiteenlopende consequenties, zoals het onderscheid tussen het bouwen op eigen grond (waar de tienjarige aansprakelijkheid geldt) en het bouwen op een grond die eerst gekocht werd (waar die niet automatisch geldt). Bovendien komen vanuit de praktijk - onder meer vanuit notarissen en aannemers - talrijke vragen over de gevolgen van kwalificatie in verband met aansprakelijkheid en risicoverdeling.

Er werd gesteld dat een afzonderlijk consumentenkoop-/bouwrecht voor diensten theoretisch een oplossing kan zijn. Er werd daarbij ook verwezen naar de mogelijkheid om de Wet Breyne volledig te integreren in Boek 7 BBW.

Voor het Nederlands recht werd benadrukt dat de oplossing niet zozeer moet worden gezocht in het vervangen van kwalificatiecriteria, maar wel door het invoeren van een horizontaal basisregime voor consumentenbescherming bij diensten, waar het kooprecht toepassing mist. Hier werd verwezen naar nieuwe fenomenen zoals servitisation en digitale diensten, die onvoldoende passen binnen de klassieke koop- of dienstensystematiek. Een horizontaal regime zou ruimte bieden voor uniforme conformiteitseisen, professionele uitvoeringsstandaarden, aangepaste bewijslastregels en andere remedies, geïnspireerd door bijvoorbeeld de richtlijnen inzake digitale inhoud en digitale diensten.

Bij conclusie van hetgeen voorafgaat, bleek over de meeste vragen in het algemeen een brede consensus te bestaan. Zowel in Nederland als in België wordt met een pragmatische blik naar kwalificatie gekeken. Hoewel het antwoord op de meeste punten dus vrij gelijkaardig was, opent dat nieuwe wegen en mogelijkheden voor onderzoek door een nieuwe lens, misschien niet langer op de traditionele scheidingslijnen tussen koop en aanneming/opdracht, of tussen twee benoemde contracten, maar op het niveau van de feitelijke verhoudingen en de beschermingsdoeleinden in het recht. In die verschuiving van vorm naar functie, van label naar strekking, ligt wellicht de belangrijkste gezamenlijke conclusie van dit congres besloten.

Afdeling Strafrecht (verslaggever dra. Femke Joosten - Vrije Universiteit Brussel)

Het verslag van de afdeling Strafrecht werd reeds gepubliceerd in het Rechtskundig Weekblad, 2025-2026, nr. 25, 998-1000.

Er wordt naar verwezen.

Afdeling publiekrecht (verslaggever drs. Niels Klein - Vakgroep Publiekrecht - Vrije Universiteit Brussel)

Op vrijdag 21 november 2025 vond in de afdeling Publiekrecht van de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland de bespreking plaats van de preadviezen over «De veerkracht van de rechtsstaat», geschreven door Toon Moonen en Jonas Riemslagh voor de Belgische sectie en Ingrid Leijten voor de Nederlandse sectie.

Vooreerst brachten de preadviseurs een samenvatting van hun preadviezen. De conclusies van deze adviezen leken op het eerste gezicht (misschien enigszins verrassend) positief: de rechtsstaat in België en Nederland verkeert al bij al in goede gezondheid. Zoals doorgaans in het recht volgde de nuance echter snel: hoewel er geen actieve ontmanteling van de rechtsstaat gaande is, valt wel een resem aan pijnpunten te identificeren en zijn er enkele tendensen die het best in de gaten gehouden worden. In het bijzonder gelet op de globale politieke ontwikkelingen anno 2025: in een aantal staten is namelijk wel een doelbewuste en gerichte depreciatie van de rechtsstaat aan de gang.

In België is er geen sprake van een actieve ontmanteling van rechtsstatelijke structuren, maar is er wel een zekere apathie tegenover duidelijke rechtsstatelijke problemen merkbaar, zoals de toestand in de penitentiaire instellingen en de niet-uitvoering van gerechtelijke beslissingen. Burgers en belangenverenigingen proberen daarnaast de maatschappij soms vorm te geven via de rechter, wat tot spanningen kan leiden met de politieke machten. Dit zijn maar enkele aspecten in het debat over de veerkracht van de rechtsstaat anno 2025. Het preadvies hanteert een zogenaamd «dik» rechtsstaatsbegrip. Naast het beginsel dat de overheid door het recht gebonden is, omvat dat concept het principe van de democratische samenleving en een catalogus aan grondrechten. Wat betreft veerkracht, wordt geen institutioneel maar een gedragsperspectief gehanteerd. De verantwoordelijkheidszin van de verschillende rechtsstatelijke actoren en het onderling vertrouwen tussen deze spelers staat centraal.

Verschillende actoren spelen immers een rol op het rechtsstatelijk toneel. Burgers zijn in zekere zin de ultieme actoren als kiezer in een democratisch staatsbestel. De verwachtingen ten aanzien van hen moeten wel op maat zijn: veel mensen hebben, begrijpelijk, andere bezorgdheden dan de toestand van de rechtsstaat. De verantwoordelijkheid voor de rechtsstaat ligt in grotere mate bij de actoren die daar professioneel mee bezig zijn, zoals politici. Op hun handelen valt kritiek te uiten. Verder zijn magistraten van cruciaal belang: de rechter handhaaft de hogere rechtsnorm, ook ten aanzien van de overheid. Recent ligt de rechter vaker onder vuur, ook als die handelt binnen de marges van de (grond)wet. Een debat over de rol van de rechter moet in een rechtsstaat kunnen, maar met respect voor de instelling. Daarnaast zijn het middenveld, de media en advocaten essentieel voor de toegankelijkheid en een goed begrip van de rechtsstaat. Tot slot speelt het onderwijs een bijzondere rol: het kan en hoort rechtsstatelijke zaadjes in het brein van jongeren te planten. De conclusie is dat de Belgische rechtsstaat in behoorlijk goede doen is, al blijft nuchterheid aan de orde. De rechtsstaat onderhouden is bovenal een groot mensenwerk, gedragen door vele kleintjes.

In Nederland is eveneens enige druk op de rechtsstaat, die ook hier ruim geïnterpreteerd moet worden, merkbaar. Het werken aan een positief rechtsstaatsverhaal blijft dan ook van belang, niettemin in het licht van een aantal internationale autocratische ontwikkelingen. De term «veerkracht» wordt als positief ervaren en kent een constante relevantie. Veerkracht is, in tegenstelling tot weerbaarheid, immers meer dan het beschermen van wat vaststaat. Het is een dynamisch begrip, dat niet noodzakelijk gekoppeld is aan een moment van (bewuste of onbewuste) afbraak. Het betekent dat het recht meebeweegt met maatschappelijke en andere ontwikkelingen en terzelfdertijd een bepaalde stabiliteit kent. Een veerkrachtige rechtsstaat is democratisch én sociaal. Het heeft aandacht voor hoe recht gemaakt wordt, welke waarborgen ingebouwd worden in het wet- en regelgevingsproces en kijkt dus verder dan de bescherming van het bestaand recht door de rechter. In Nederland is het rechtsstaatsbeeld soms te smal, met een te grote focus op de rechter, of te diep, wanneer recht te statisch wordt voorgesteld. Dat leidt tot spanningen in het publieke debat, bijvoorbeeld in de reacties op rechtsstaatchecks van de Nederlandse Orde van Advocaten bij de partijprogramma’s voor de verkiezingen van dit jaar.

Veerkracht vraagt ook aandacht voor de verschillende machten. Constitutionele toetsing is al lang een heet hangijzer binnen het Nederlandse rechtsstaatsdenken. Het is geen absolute voorwaarde voor een rechtsstaat, maar kan wel een betekenisvolle en symbolische meerwaarde bieden. De vorming van kabinetten, lange demissionaire periodes en het strategisch tijdstip van kabinetsvallen tonen hoe de wetgevende macht onder druk staat. Daarnaast laat de Nederlandse Grondwet veel ruimte aan de wetgever, wat zowel een kracht als een kwetsbaarheid kan zijn wanneer achterbancommunicatie het wint van rechtsstatelijke zorgvuldigheid en uitvoerbaarheid. De adviserende rol van de Raad van State blijft hierbij cruciaal.

Ten slotte is er de verticale dimensie: hoe de staat met burgers omgaat en welke verwachtingen wederzijds bestaan. Een sociale rechtsstaat vereist een bestaansminimum om burgers in staat te stellen aan het democratisch samenleven deel te nemen. De burger moet bovenal de rechtsstaat willen en moet kunnen beoordelen of de overheid betrouwbaar handelt. Het verkrijgen en inwinnen van informatie is een centrale kwestie hierbij. Verder is er nood aan een beter verhaal over de rechtsstaat en de grondrechten. De «rights as rooms»-metafoor kan dit faciliteren. Deze benadrukt dat rechten niet alleen juridische kaders zijn, maar ruimtes die voortdurend worden vormgegeven door wetgeving, rechtspraak en maatschappelijk debat.

Vraag 1: Wat verstaan we, voor het onderzoek van de veerkracht ervan, onder de «rechtsstaat»?

De bespreking van deze preadviezen vatte aan met een debat over wat we precies onder «rechtsstaat» verstaan. In de afdeling is er consensus dat een «dikke definitie», die zich, anders dan een «dunne definitie», niet beperkt tot een louter formele of statische visie op het begrip, het uitgangspunt vormt. Er wordt opgemerkt dat autocratieën onder een dunne definitie van rechtsstaat kunnen vallen. Een dikke definitie met bijkomende voorwaarden die ook de democratische inrichting van de staat en een catalogus van (sociale) grondrechten als bestanddelen omvat, is noodzakelijk om de democratische eigenheid in te kapselen in de rechtsstaat en ze toe te passen. Sommigen bepleiten zelfs een erg ruime invulling van het begrip, dat eveneens een ethische dimensie (de «deugdethiek») omvat. De invulling van het begrip komt dus niet zozeer neer op een keuze tussen een dunne of dikke invulling, maar eerder de keuze tussen een volslanke of heel gezette invulling. Er wordt tevens op gewezen dat in de samenleving vaak toch een dunne visie op de rechtsstaat geldt. Conceptuele helderheid, met een onderscheid tussen rechtsstaat (dunne definitie) en democratische rechtsstaat (dikke definitie), zou ook naar de burger toe duidelijker kunnen maken wat we bedoelen met rechtsstaat en hoe we dit invullen. Overigens werd er opgemerkt dat opgepast moet worden dat er geen verschil in taal tussen de «hoogopgeleide elite» en de «gewone burger» ontstaat. Bubbels moeten doorgeprikt worden, maar dat is niet evident aangezien men elkaar regelmatig binnen de eigen bubbel evenmin begrijpt. Tot slot wordt aangestipt dat ook de alternatieven van de rechtsstaat duidelijk gedefinieerd moeten worden in dit debat, om via een negatieve verantwoording («Waarom zijn deze alternatieven niet goed?») de waarde van de rechtsstaat in de verf te zetten.

Vraag 2: Wat verstaan we, in het kader van deze vergadering, onder «veerkracht»?

Daarna wordt het concept «veerkracht» besproken. Dit leidt tot een levendige discussie, waarbij verschillende visies op deze term en het onderscheid met «weerbaarheid» naar voren komen. De «ex ante»- en «ex-post»- dimensies van deze twee begrippen, ofwel immuniteit versus herstellen, worden enigszins verschillend ingevuld. De Nederlandse preadviseur verwijst naar de ruime lading die «veerkracht» dekt. Het gaat om meer dan louter verdediging. Het betekent geen behoud van de status quo, maar omvat een bepaald optimisme in de vorm van vooruitgang. Om het in het Engels uit te drukken: «resilience does not only mean bouncing back, but also implies bouncing forward.»

De vergadering is het daarnaast ogenschijnlijk unaniem eens dat de beoordeling van de rechtsstaat door juristen én andere sociale wetenschappers, zoals sociologen en historici, hoort te gebeuren. Juristen hebben dan meer affiniteit met het institutionele aspect, terwijl de gedragsmatige component mogelijk beter door bijvoorbeeld sociologen kan worden beoordeeld. De kennis van andere (sociaalwetenschappelijke) disciplines kan zeker positief afstralen op de studie van de rechtsstaat.

Vraag 3: Welke bedreigingen zijn er voor de rechtsstaat?

De bespreking richt daarna de aandacht op elementen die druk op de rechtsstaat kunnen leggen.

Er ontstaat evenwel vooraf discussie over de horizontale werking van grondrechten in het privaatrecht dat ook kan/moet worden beschouwd als een element van de rechtsstaat, met name hoe dit al gebeurd is en tot op welke hoogte het wenselijk is. De Belgische preadviseurs wijzen er in dat verband op dat het de primaire verantwoordelijkheid is van de politieke machten om de nodige afwegingen te maken inzake grondrechten, zeker als private belangen moeten worden verzoend. Ook de Nederlandse preadviseur stipt aan dat het aan de wetgever is om in het privaatrecht de waarden vervat in de grondrechten te laten doorschemeren. Sociale media (als private actoren met private belangen) brengen eveneens uitdagingen met zich mee. De verzwakking van de wetenschap is hier een voorbeeld van. Die wetenschap hoort bovendien steeds in een dialectische verhouding tot het beleid te staan, om tot een besluitvormingsproces gestoeld op transparantie en wetenschappelijke onderbouw te komen. Het gebrek aan bewustzijn over het belang van de rechtsstaat is misschien de grootste katalysator van rechtstaatswantrouwen. Bij velen heerst desinteresse, wat hen niet echt kwalijk genomen kan worden omdat het recht vaak (on)bewust ver van hen wordt gehouden. Nefast is tot slot de instrumentalisering van de rechtsstaat, met «onrechtsstatelijkheid» als hakbijlargument in zowel juridische als politieke debatten. Rechtsstatelijke en grondrechtelijke argumenten dienen niet gebruikt of misbruikt te worden om zichzelf te profileren en is een goedkope manier om snel te scoren. Er is consensus binnen de afdeling dat dit uit den boze is.

Dat (het voeren van) debat net een van de kroonjuwelen van de rechtsstaat is, staat buiten kijf. De Nederlandse preadviseur bepleit in deze context dat meer aandacht moet geschonken worden aan de democratische aspecten van de rechtsstaat. Zo kan men de burger blijvend meekrijgen in de rechtsstaatidee. Het debat mag evenwel niet onbegrensd plaatsvinden, niet in het minst wanneer het gaat over de vormgeving van de rechtsstaat zelf. Langs Belgische zijde wordt gewezen op de open brief die in mei 2025 werd ondertekend door negen landen, waaronder België, en waarin kritiek werd geuit op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Ook wordt artikel 23 van de Belgische Grondwet, dat de sociaal-economische grondrechten verankert, aangehaald en meer specifiek de uiteenlopende visies die over deze bepaling en haar reikwijdte heersen. De consensus in beide gevallen is dat in een democratische rechtsstaat een debat over deze zaken moet kunnen, weliswaar met een bepaalde ondergrens. De Nederlandse preadviseur onderstreept hier nogmaals de waarde, maar tevens het risico, om grondrechten als kamers te beschouwen. In de juridische kamers is er ruimte voor speling, maar dit te fel benadrukken kan leiden tot een ongebreideld en te verstrekkend debat. Waar ligt dan juist de ondergrens? Hierover is evenzeer overeenstemming. Het basisprincipe van de rechtsstaat is de gebondenheid van de overheid door het recht. Vernietigingsarresten wetens en willens in een feitelijk incorrect daglicht plaatsen, in de mogelijkheid voorzien om uitspraken naast zich neer te leggen, uitspraken simpelweg niet uitvoeren of de legitimiteit van een instelling in twijfel trekken bij een ongewenste uitkomst: het zijn voor de vergadering allemaal voorbeelden van die zogenaamde ondergrens. Uitwisselingen over de uitwerking van het recht en de toepassing ervan door de rechter moeten kunnen, maar met een hoffelijkheid tussen de verschillende staatsmachten. De ondergrens vormt als het ware een minimumstandaard voor dit onderlinge wederzijdse respect. Hierbij is de dialoog blijven aangaan cruciaal; dit kan het vertrouwen in elkaars handelen enkel ten goede komen. Dat geldt overigens niet enkel voor de «klassieke» machten, maar ook voor entiteiten zoals de media. Dit kan constitutioneel gezien misschien niet van hen verwacht worden, maar vloeit eerder voort uit de op de journalist rustende plicht waarheids- en feitengetrouw te rapporteren en informeren. Ten slotte moet de ondergrens consistent bewaakt worden: via een stapsgewijs murw slaan van de democratische rechtsstaat en zijn cultuur dreigt men terecht te komen in een autocratische nachtmerrie.

Vraag 4: Welke bijdrage leveren de actoren van de rechtsstaat aan de veerkracht ervan?

Als laatste punt besprak de vergadering de bijdragen die de verschillende rechtsstaatsactoren leveren aan de veerkracht ervan. De controle van het parlement op de regering is een klassiek voorbeeld hiervan, maar heeft door de alomtegenwoordige particratie sterk aan belang ingeboet. Deze controle nieuw leven inblazen lijkt aan de orde. Daarnaast stonden «vertrouwen in» en «interactie met elkaar» centraal, bij uitstek de band met de burger. Principes die wij als juristen belangrijk vinden (bv. het legaliteitsbeginsel), worden niet op dezelfde wijze gepercipieerd door burgers en vormen soms zelfs blokkades voor hen. Dit stimuleert de rechtsstaatscultuur uiteraard niet. Er wordt door enkelen geopperd dat de deugdenleer hier gebruikt zou kunnen worden als brug tussen het menselijke en het juridische. De pers en zelfs de financiële markten zouden ook een rol bij het stimuleren van deze cultuur kunnen spelen, maar hen in een bepaald keurslijf dwingen (bv. «kwaliteitsvolle pers») lijkt, hoewel mogelijk te begrijpen, weinig rechtsstatelijk. De rechter lijkt geschikt om een actieve band met de burger op te bouwen, maar een consistent gebrek aan investeringen in justitie remt dit in België af. De verwachte loyauteit tussen staatsmachten zou de eerste stap in het oplossen van deze scheeftrekking kunnen zijn. De Nederlandse ervaring met persverantwoordelijken leert dat rechterlijke berichtgeving vaak toch in de eigen leefwereld blijft en daar niet uit kan breken. De belangstelling ten aanzien van de instellingen blijkt echter, overigens in beide landen, vaak simpelweg niet aanwezig. Communicatie tussen rechter en bestuur is ook van belang. Tot slot wordt de rol van de ambtenaar als gezicht van de overheid benadrukt. Deze kan de hand reiken naar de burgers, en hen zelfs bij de hand nemen, en toelichting geven over regelgeving en procedures waar mogelijk. De sociale dimensie van de interactie tussen de overheid met haar burgers moet hierin worden onderstreept. Personen die de overheid juist het hardst nodig hebben, zijn degenen die vaak verstrikt raken in het kluwen van regels. Een investering op dat vlak is fundamenteel. Zo blijft niemand achter in het verhaal van de veerkrachtige democratische en sociale rechtsstaat.